פסק-דין בתיק ת"צ 2308/08 (בש"א 3640/08)

1.       לפניי תשע בקשות לאישור תובענות ייצוגיות מטעם חוסכים בקופות גמל ובעלי יחידות בקרנות להשקעות משותפות בנאמנות (להלן - העמיתים), אשר הוגשו נגד בנקים,  קופות גמל, וקרנות להשקעות משותפות בנאמנות (להלן במקובץ - המשיבים). ביסוד הבקשות הטענה כי כספי התמורה, שקיבלו המשיבים בגין מכירת פעילות קופות הגמל והקרנות לצדדים שלישיים בהתאם למצוותו של תיקון מספר 14 לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981 (להלן - חוק הבנקאות רישוי), שייכים לעמיתים, ומכאן שהותרתם בידי המשיבים או מי מהם נעשתה שלא כדין. סכומן המצרפי של התובענות שמבוקש לאשרן הנו כ-6.5 מיליארד ש"ח.

בהסכמת הצדדים, נשמעו הבקשות במאוחד.

רקע עובדתי ודיוני

2.       ביום 10.8.2005 נחקק החוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), תשס"ה-2005 (להלן -החוק להגברת התחרות בשוק ההון), אחד מבין שלושה דברי חקיקה, אשר נועדו להוציא אל הפועל את המלצות הצוות הבין-משרדי לעניין רפורמה בשוק ההון בראשות מנכ"ל משרד האוצר דאז, ד"ר יוסי בכר, מחודש ספטמבר 2004 (להלן - דוח בכר). כעולה מהוראת סעיף 1 לחוק, תכלית החקיקה הנה להביא לביסוס מבנה תחרותי בשוק ההון בישראל ולשיפור יעילותו ודרכי פעולתו, בעיקר באמצעות צמצום הריכוזיות של המערכת הפיננסית, מזעור ניגודי העניינים אצל הגופים הפועלים בה והרחבת הפיקוח והבקרה על גופים אלה ועל השולטים והמחזיקים בהם (וראו גם את דברי ההסבר להצעת החוק - הצעת חוק הממשלה תשס"ה מספר 175 מיום 25.5.2005, עמוד 687, בעמודים 689-688 (להלן - הצעת החוק)). לצורך יישום המלצות רפורמת בכר נחקקו גם חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005 (להלן - חוק קופות גמל), וחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (עיסוק בייעוץ פנסיוני ובשיווק פנסיוני), תשס"ה-2005.

3.       במסגרת החוק להגברת התחרות בשוק ההון נכלל תיקון מספר 14 לחוק הבנקאות  רישוי, שבו הוסף פרק ג'2, הקובע איסור על תאגיד בנקאי לעסוק בניהול קופות גמל וקרנות משותפות בנאמנות, או להחזיק בחברות המנהלות אותן (בכפוף לשיעורים שנקבעו בחוק). עוד נקבע כי על תאגיד בנקאי השולט או מחזיק אמצעי שליטה בניגוד להוראות פרק ג'2 לחוק, למכור את אמצעי השליטה. ואמנם במהלך השנים 2007-2006 מכרו המשיבים את פעילות קופות הגמל וקרנות הנאמנות שבניהולם ובשליטתם לצדדים שלישיים (להלן - הרוכשים). המכירה נעשתה באישורו של הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר (להלן - הממונה על שוק ההון), ותחת פיקוחו. תמורת עסקאות המכר, הנאמדת על ידי המבקשים בכ-6.5 מיליארד ש"ח, נותרה בידיהם של המשיבים.

4.       על רקע האמור, הגישו המבקשים את הבקשות דנן לאישור תובענות ייצוגיות, שבהן מתבקש בית המשפט לחייב את המשיבים להעביר את תמורת עסקאות המכירה לידיהם של העמיתים.

הבקשות נתמכו, כל אחת, בתצהיר של מגיש הבקשה. המשיבים הגישו מצדם, כל אחד, תגובה לבקשה שנתמכה בתצהיר של גורם מטעמם. במסגרת תשובתם לתגובות אלו  צירפו המבקשים חוות דעת של עורכת הדין שגית אפיק מהלשכה המשפטית של הכנסת מיום 11.7.2005 (להלן - חוות דעת עו"ד אפיק) וכן חוות דעת מומחה, רואה החשבון דורון שורר (להלן - חוות דעת רו"ח שורר). המשיבים עתרו למחיקת תשובת המבקשים. בהחלטה מיום 10.1.2010 ניתן תוקף להסכמת הצדדים, לפיה תוך שמירה על כל טענות המשיבים, תיוותר התשובה מטעם המבקשים על כנה, אך המשיבים יהיו רשאים להגיב  לתשובת המבקשים ולצרף ראיות נוספות לרבות חוות דעת מטעמם. תגובות אלה הוגשו לתיק בית המשפט וצורפה להן חוות דעת מומחה, אייל בן שלוש (להלן - חוות דעת בן שלוש). יצוין כי שני המומחים כיהנו בעבר בתפקיד המפקח על הביטוח והממונה על אגף שוק ההון, הביטוח והחיסכון.

5.       בהחלטה מיום 10.1.2010 התבקש היועץ המשפטי לממשלה להודיע האם הוא מעוניין להתייצב בהליך ולהשמיע את עמדתו. ביום 11.3.2010 מסר היועץ המשפטי לממשלה כי לאחר שבחן את השיקולים הנוגעים לעניין ואת עמדות הצדדים, הוא אינו רואה לנכון להתייצב.

6.       בדיון מקדמי מיום 9.6.2010 הסכימו באי כוח הצדדים, כי לא יבוצעו חקירות נגדיות של המצהירים זולת המומחים, רו"ח שורר ובן שלוש. לאחר ביצוע החקירות הגישו הצדדים את סיכומיהם. 

תמצית טענות המבקשים

7.       לטענת המבקשים, כספי התמורה בגין העברת הניהול והשליטה על קופות הגמל וקרנות הנאמנות לצדדים השלישיים שייכים לעמיתים וזקיפתם לזכות המשיבים נעשתה שלא כדין. הותרתם של כספי התמורה בידיהם של המשיבים, תחת העברתם לעמיתים, מפרה שורה ארוכה של דברי חקיקה: חוק קופות גמל, חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 (להלן - חוק השקעות משותפות בנאמנות); חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן - חוק הנאמנות); חוק השליחות, התשכ"ט-1965; חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979; וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהתאם לדברי חקיקה אלה, העמיתים הם הבעלים הבלעדיים של קופות הגמל ושל קרנות הנאמנות ונכסיהן, ובכלל זאת התמורה שהתקבלה בגין מכירת השליטה והניהול בהן. כלשון המבקשים בסיכום טענותיהם: "מקורה של התמורה בזכות הבעלות של החוסכים על חסכונותיהם ועל כל מה שנובע מהם".

8.       בהתייחס לטענה לפיה מכרו המשיבים את הידע והניסיון שלהם בניהול הקופות והקרנות טענו המבקשים, כי לצורך קבלת רישיון ממילא נדרשו הרוכשים להוכיח ידע וניסיון בניהול קופת גמל. כמו כן, ככל שהממכר הינו מוניטין ושם מסחרי, הרי שאלה שייכים לעמיתים ולא למשיבים. זאת ועוד: שיעור התמורה שקיבלו המשיבים נגזר מהיקף כספי החיסכון שצברו העמיתים, וגם בכך יש כדי לחייב את המסקנה לפיה התמורה שייכת לעמיתים.

9.       המבקשים הוסיפו וטענו, כי בקביעת שיעור התמורה הכוללת ששולמה למשיבים הובא בחשבון כוחם של הרוכשים להעלות את שיעור דמי הניהול בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות. דהיינו, המשיבים והרוכשים יצרו שיטת תמחור שהטילה את מימון התמורה על כתפיהם של העמיתים. הרוכשים אכן העלו את שיעור דמי הניהול באופן ניכר ולעמיתים נגרם עקב כך חסרון כיס נוסף. המשיבים, כנטען, היו חייבים להגביל את כוחם של הרוכשים להעלות את שיעור דמי הניהול, אך הם העדיפו את האינטרס הכלכלי שלהם על-פני האינטרס של העמיתים. בכך, הפרו המשיבים את חובות הנאמנות המוטלות עליהם כלפי העמיתים. כמו כן, הפרו המשיבים את הוראת אגף שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר, לפיה העברת השליטה והניהול בקופות הגמל לא תהא כרוכה בשינוי בזכויות העמיתים.

תמצית טענות המשיבים

10.     לטענת המשיבים דין הבקשות להידחות מחמת העדר עילת תביעה. מהות הממכר  הינה 'עסק ניהול של קופות גמל או של קרנות נאמנות' שהיה בבעלות הבנקים (באמצעות החברות המנהלות שבבעלותם). המדובר בעסק מובחן ונפרד מכספי העמיתים ומזכויותיהם בקופות הגמל או בקרנות, אשר לא חל בהם כל שינוי עקב עסקת המכירה. התמורה ששולמה למשיבים על ידי הרוכשים אינה בגדר פירות שהצמיחו נכסי קופות הגמל השייכים לעמיתים ומקורה אינו בזכויות העמיתים, כי אם בזכות הקניין של הבנקים על עסקיהם. לפיכך, הבנקים הם הזכאים לתמורה. מסקנה זו נתמכת בהוראותיהם של חוק קופות גמל וחוק השקעות משותפות בנאמנות, בתקנוני קופות הגמל ובהסכם ניהול הקרנות, בהגיונן הכלכלי של עסקאות המכר ובתכליתן, בהיסטוריה החקיקתית של יישום רפורמת בכר, ובהתנהלות הרשויות שליוו את עסקאות המכירה. המשיבים הוסיפו והדגישו, כי במסגרת יישום הרפורמה למעשה נכפה עליהם למכור את פעילות קופות הגמל והקרנות, וזאת תוך פגיעה בזכות הקניין שלהם על רכושם. עוד נטען, כי המשיבים  חסינים מפני התביעה משום שעסקות המכר וקבלת התמורה נעשו מכוחו של חיקוק. 

11.     בהתייחסם לטענת המבקשים, לפיה הפרו המשיבים את חובת הנאמנות כלפי העמיתים והסבו להם נזק המתבטא בהעלאת שיעור דמי הניהול, טענו המשיבים כי המדובר בהרחבת חזית פסולה. לעצם העניין נטען, כי המבקשים לא הוכיחו כי שיעור דמי הניהול הועלה אך ככל שהייתה העלאה, הרי שלא הוכח קשר סיבתי בינה לבין גובה התמורה. כמו כן, אין בסיס לטענה כי העלאה בדמי הניהול מצביעה בהכרח על פגיעה בעמיתים, שכן בעניין זה יש לבחון גורמים רבים נוספים, כגון: תמהיל השירותים להם זוכים העמיתים בעקבות שינוי הבעלות, כשל שוק המביא להעלאת מחיר ושינוי בהרכב הנכסים המנוהלים בקופות הגמל ובקרנות הנאמנות העשוי לייקר את עלות ניהול ההשקעות והתפעול. מכל מקום, שיעור דמי הניהול מוסדר בחקיקה ונתון לפיקוח רגולטורי ואין כל חובה שבדין על המשיבים לפעול להגבלת כוחם בעניין זה של הרוכשים.

12.     המשיבים הוסיפו וטענו, כי הבקשות אינן עומדות בתנאי הסף הנדרשים לאישור תובענה ייצוגית, ובכלל זאת: אין למבקשים עילות תביעה אישיות; התובענה אינה בקשר לעניין שבין הבנק לבין לקוח כנדרש בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות; המבקשים חסרי תום לב ואינם ראויים לשמש תובעים ייצוגיים; התצהירים התומכים בבקשה אינם עומדים בדרישות הדין; הקבוצות אשר המבקשים מתיימרים לייצגן אינן הומוגניות; לא קיימות שאלות משותפות של דין ושל עובדה אשר סביר להניח לגביהן, כי תוכרענה לטובת הקבוצות; ניהול התביעות כתביעות ייצוגיות אינו הדרך הראויה וההוגנת בנסיבות העניין.

        דיון והכרעה

13.     על פי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות יצוגיות, על המבקשים לשכנע בקיומה של עילת תביעה אישית "במידת הסבירות הראויה - ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד" (ע"א 458/06  שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ, בעמוד 10; רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ בפסקה 10). לתנאי סף זה מתקשר סעיף 8(א)(2)לחוק תובענות ייצוגיות, המטיל על המבקשים לשכנע כי "יש אפשרות סבירה" שהשאלות המשותפות העולות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה. להלן אבחן תנאים אלו במאוחד.